Авторизационное письмо в госзакупках: правовой анализ и проблемы применения

Что такое авторизационное письмо

Авторизационное письмо — документ произвольной формы от производителя оборудования или товара, подтверждающий, что участник тендера является официальным дилером и уполномочен на поставку продукции. Документ удостоверяет право на выполнение условий конкурса в части объемов, сроков поставки, монтажа и гарантийного обслуживания.

Определение и сущность авторизации

Авторизация (от англ. authorization) — предоставление определенному лицу или группе лиц прав на выполнение определенных действий. В контексте государственных закупок это механизм подтверждения полномочий поставщика.

Авторизационное письмо может быть использовано для ограничения конкуренции на конкурсах, поскольку оно определяет, кто имеет право участвовать в конкурсе, и исключает других потенциальных участников. Это может быть особенно актуально в случаях, когда конкурс ограничен определенным числом участников или когда требуется специфическая квалификация или сертификация для участия.

Структура отношений при выдаче авторизационного письма

Авторизационное письмо формирует треугольник правоотношений:

1. Производитель — выдает авторизационное письмо
2. Дилер (продавец) — получатель авторизационного письма
3. Заказчик (покупатель) — организация, требующая предъявления авторизационного письма

Роль производителя

Производитель, стремясь занять определенную долю рынка, выбирает наиболее подходящего партнера-дилера и заключает эксклюзивный договор. По условиям такого соглашения:

• Производитель продает продукцию со скидкой
• Дилер обязуется рекламировать и продвигать товары на территории Казахстана
• Производитель не продает товары другим субъектам в пределах оговоренных границ (согласованные действие направленные на ограничение конкуренции)

Позиция дилера

Официальный дилер несет существенные издержки:

• Маркетинговые исследования
• Продвижение и реклама продукции
• Складирование запасных частей
• Гарантийное обслуживание

Для возмещения расходов дилер вынужден завышать стоимость товаров по сравнению с ценами на параллельном импорте.

Типы заказчиков

Добросовестные заказчики — организации, стремящиеся приобрести оборудование по оптимальной цене без требования авторизационных писем (99,99% участников рынка).

Недобросовестные заказчики — организаторы госзакупок, требующие авторизационные письма для создания коррупционной схемы которая приводит к ограничению числа участников закупок и завышению цен. Заказчики и являются организаторами коррупционных схем и дают "инструктаж" производителю и дилерам. 

Помимо недобросовестных организаторов бывают и недобросовестные производители и дилеры. Допустим они производят продукцию и для организации продаж им необходимо чтобы все организаторы конкурсов в Казахстане прописывали только их продукцию. Для этого они могут предлагать откаты для организаторов конкурса а для того чтобы никто кроме "своих" дилеров не участвовал в конкурсной документации указывают в качестве одного из требований наличие авторизационных писем.

Механизмы ограничения конкуренции через авторизационные письма

Практика применения в тендерах

Типичная схема организации:

1. Техническая спецификация составляется под конкретного производителя (например, сервер HP отличается от Dell весом (в грамах) и габаритами (в милиметрах) или другие характеристики которых нет у конкурентов)
2. Публикуется конкурс без указания торговой марки, но с требованием авторизационного письма.
3. Потенциальные участники обращаются к производителю, но получают отказ из-за отсутствия дилерского статуса.
4. В конкурсе участвуют только 2-3 авторизованных дилера с одинаково завышенными ценами. 

Экономические последствия

Разница между мировыми ценами и ценами авторизованных дилеров в Казахстане может составлять в несколько раз. Эта разница частично оседает в карманах организаторов закупок через коррупционные схемы.

Правовой анализ требования авторизационных писем

Противоречие законодательству о государственных закупках

Статья 30 Закона РК о государственных закупках устанавливает, что при запросе ценовых предложений решающим условием является цена, а не дополнительные квалификационные требования.

Постановление Правительства РК № 1301 от 27.12.2007 предусматривает перечень документов, который поставщик обязан предоставить:

• Счет-фактура с описанием товаров
• Транспортная накладная
• Гарантийный сертификат изготовителя
• Свидетельство о техническом контроле
• Сертификат происхождения товара

Авторизационное письмо в этом перечне отсутствует.

Нарушение конституционных принципов

Статья 26 Конституции РК: "Каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности. Недобросовестная конкуренция запрещается."

Статья 4 Конституции РК: "Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики."

Требование авторизационного письма нарушает конституционное право на свободу предпринимательской деятельности, заставляя получать разрешение от частной организации.

Противоречие Гражданскому кодексу

Пункт 3 статьи 10 ГК РК защищает права предпринимателей через "возможность осуществления предпринимательской деятельности без получения чьих-либо разрешений."

Требование авторизационного письма прямо противоречит этому принципу.

Нарушение принципов конкуренции

Подпункты 2) и 3) статьи 3 Закона о госзакупках предусматривают:

• Равные возможности для всех потенциальных поставщиков
• Добросовестную конкуренцию

Авторизационные письма искусственно ограничивают круг участников и нарушают оба принципа.

Необоснованность аргументов в защиту авторизационных писем

Миф о необходимости оригинального оборудования

Контраргумент: Оборудование, приобретенное у альтернативных поставщиков и импортированное в Казахстан, является оригинальным, произведено на том же заводе и имеет идентичные технические характеристики.

Миф о защите авторских прав

Контраргумент: Все права, предусмотренные законодательством об авторских правах, соблюдаются. При поставке контрафактной продукции заказчик может обратиться в правоохранительные органы.

Таможенный кодекс РК предусматривает механизм защиты интеллектуальной собственности через подачу заявления в уполномоченный орган, но не через требование авторизационных писем от всех участников тендера.

Право на импорт

Согласно законодательству об авторском праве, правообладатель может пресечь импорт только если:

• Цель импорта — последующее распространение
• Была удалена информация об управлении имущественными правами

Закуп оборудования государственным органом для собственных нужд (не для перепродажи) не нарушает право автора на импорт.

Право на товарный знак

Некоторые производители аргументируют такие не законные требования тем, что им принадлежит исключительное право на товарный знак и только они могут/имеют право этот товар с товарным знаком импортировать в Казахстан, рекламировать и продавать и все другие участники рынка могут осуществлять подобную деятельность только с их согласия - авторизации. Но есть нюанс: право на товарный знак не равен монополии на продажу оригинального товара. Производитель действительно владеет товарным знаком и может запретить:

• выпуск поддельных товаров (контрафакта),
• использование своего бренда для рекламы чужой продукции,
• продажу подделок под видом оригинала.

Но! Закон не даёт права владельцу товарного знака запрещать продажу оригинальных товаров, произведённых им самим и законно введённых в гражданский оборот в другой стране.

Это называется принцип исчерпания прав на товарный знак.

Международная практика: антимонопольное законодательство

Акт Шермана (США, 1890)

Первый антимонопольный закон, провозгласивший преступлением препятствование свободе торговли созданием монополии. Действует по настоящее время в федеральном Кодексе США.

Закон Клейтона (США, 1914)

Запретил:

• Ценовую дискриминацию
• Продажу товара "в нагрузку"

Требование авторизационного письма является формой продажи "в нагрузку": производитель фактически заставляет покупать не только товар, но и дополнительное разрешение на его приобретение.

Пример: Производитель серверов (HP, IBM, Fujitsu, Supermicro, Dell) не может заставлять покупать авторизационное письмо вместе с сервером, так же как производитель стиральных машин LG не может требовать покупки стирального порошка LG вместе с техникой. Автосалон обязует покупать запчасти и обслуживаться только у него естественно в 2-3 раза дороже чем у частников.

Способы ограничения конкуренции в госзакупках

1. Ограничение участников — допуск только определенных компаний
2. Завышенные требования к квалификации — требования специфического опыта или сертификации
3. Эксклюзивные контракты — предоставление привилегий отдельным поставщикам
4. Ограничение доступа к информации — непрозрачность конкурсной документации
5. Сговор между участниками — картельные соглашения
6. Дискриминационные условия — требования, делающие участие экономически невыгодным
7. Предвзятость организаторов — субъективная оценка заявок

Коррупционная составляющая

Признаки коррупционной схемы

Наличие требования авторизационного письма в конкурсной документации однозначно указывает на:

• Преступный сговор между заказчиком и дилером (вертикальное соглашение)
• Сговор между поставщиками (горизонтальное соглашение)
• Латентное взяточничество. (Если бы заказчик мог бы просто придти в магазин продавца и с желанием купить сервер, вряд ли он стал спрашивать авторизационное письмо от произодителя на продавца)

Механизм обогащения

Одна организация (производитель или эксклюзивный дистрибьютор):

• Выдает авторизации ограниченному числу дилеров
• Диктует единую завышенную цену
• Разница между рыночной и тендерной ценой распределяется между участниками схемы

Практические примеры абсурдности требования

99,99% населения Казахстана не требуют авторизационных писем при покупке:

1. Автомобиля BMW в автоцентре
2. Стиральной машины LG в магазине электроники
3. Хлеба в продуктовом магазине

Требование авторизации всегда приводит к удорожанию продукта, которое оплачивает конечный покупатель. Для обычного потребителя который пришел в магазин с целью купить шуруповерт наличие авторизационного письма у продавца ценность не имеет. 

Меры защиты от контрафакта

Законодательство предусматривает альтернативные механизмы:

1. Уголовное наказание — лишение свободы за реализацию контрафактной продукции
2. Гарантийные обязательства — период, в течение которого выявляются дефекты
3. Органы контроля — таможенные и правоохранительные структуры

Правовые выводы и рекомендации

Незаконность требования авторизационных писем

В Казахстане отсутствует законодательное основание для требования авторизационных писем при государственных закупках. Такое требование:

• Нарушает Конституцию РК (статьи 4, 26)
• Противоречит Закону о государственных закупках (статья 30)
• Не предусмотрено Правилами осуществления госзакупок
• Нарушает принципы Гражданского кодекса (статья 10)
• Ограничивает конкуренцию

Принципы добросовестности

Статья 8 ГК РК устанавливает, что граждане и юридические лица должны действовать добросовестно, разумно и справедливо. Не допускаются действия, направленные на:

• Причинение вреда другому лицу
• Злоупотребление правом
• Осуществление права в противоречии с его назначением

Требование авторизационных писем нарушает все эти принципы.

Необходимые действия

Организаторам государственных закупок необходимо:

1. Устранить требования авторизационных писем из конкурсной документации
2. Привести тендерную документацию в соответствие с законодательством
3. Обеспечить равный доступ всех участников рынка

Заключение

Требование авторизационных писем в государственных закупках является незаконным механизмом ограничения конкуренции, ведущим к:

• Завышению цен 
• Коррупции в госсекторе
• Нарушению конституционных прав предпринимателей
• Неэффективному расходованию бюджетных средств

Ни один разумный и рациональный покупатель не требует авторизационных писем при частных закупках. Такая практика применяется исключительно в государственных тендерах и служит инструментом недобросовестного обогащения за счет бюджета.

Во всем цивилизованном мире подобные требования признаны незаконными согласно антимонопольному законодательству. Казахстану необходимо привести практику госзакупок в соответствие с международными стандартами и собственным законодательством.

==============================================

При требованиях авторизационных писем всегда существует преступный сговор как горизонтальный между поставщиками так и вертикальный между Заказчиком и Официальным дилером. Одна организация продает оборудование и выдает разрешение каждому из них по одной и всегда завышенной цене.

Требование предоставить авторизационное письмо заставляет просить разрешения у официальных импортеров что запрещено конституцией нормы которой должны толковаться буквально, а также Принципом Гражданского Кодекса ст. 10 ГК РК.

Возможные доводы о том, что, необходимо оборудование оригинальное, а равно гарантия от официального представителя также не допустимо. Поставляется оригинальное оборудование, от производителя, но купленное у других продавцов и импортировано. Технические характеристики оборудования, свойства, состав, функциональность и другие характеристики такие же, как и у оборудования поставляемое у официальных поставщиков так как произведены на одном и том же заводе, и стране.

Также ставим в известность что требования по квалификации сотрудников также не обоснованы. Предметом государственных закупок является товар а не услуга. требование наличие у сотрудников определенных дипломов и сертификатов не обоснованы и не законны. Обладая правом на импорт, автор может пресечь нарушение своего права на распространение уже на стадии подготовки нарушения. Если же ввоз экземпляров произведения не имеет цели их последующего распространения на территории, на которой произведение пользуется правовой охраной, то автор не может запретить ихимпорт. Например, он не может воспрепятствовать ввозу на территорию, на которой его авторские права на произведение пользуются правовой охраной, экземпляров, изготовленных вне этой территории, если целью ввоза являются участие в выставке, удовлетворение личных потребностей и т. п. Т.е. право гос органа на закуп одного или десяти серверов.

В настоящий момент в Казахстане нет ни одного закона который бы позволил заказчикам требовать авторизационные письма на законных основаниях так же касается справок от бога или президента при поставке товаров, но есть законы которые запрещают такие требования а также здравый смысл разумность и рациональность и справедливость. Доводы о том что, разрешено требовать любые справки которые прямо не запрещены законом не является "лазейкой". Нормы конституции которые пронизывают все законодательство РК и которые толкуются буквально где сказано что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности запрещает ограничивать свободу требуя не предусмотренные законодательством справки и письма.